Nudge y el derecho del hombre masa

Emilio Spósito Contreras.-

El 9 de octubre de 2017, la Academia Sueca anunció que el economista norteamericano Richard H. Thaler, profesor de ciencias del comportamiento y economía de la Universidad de Chicago, era el merecedor del Premio Nobel de Economía. La razón del reconocimiento se basaba en su contribución al estudio del behavioral economics o economía conductual. Thaler ya era mundialmente famoso por el libro Nudge, escrito junto con su colega de Chicago, el abogado Cass R. Sunstein, y traducido al castellano como “Un pequeño empujón” (Traducción de Belén Urrutia. Taurus. México, D.F., 2005).

La propuesta del libro, denominada “paternalismo libertario”, consiste en manipular el contexto en el cual se toman decisiones (“arquitectura de decisiones”) –propio de la Publicidad y el Mercadeo–, con base en heurísticas (solución no rigurosa, hecha por tanteo), a fin de que el decisor, manteniendo toda la gama de opciones, se incline por la más “racional”, o como indica Pablo Abitol, por la que le reporta mayor beneficio a él y a la sociedad. El tema de la libertad se reduce a “mantener toda la gama de opciones”.

La posibilidad de diseñar el contexto de las decisiones, tiene como marco teórico los trabajos desarrollados por Daniel Kahneman, Amos Tversky y Gerd Gigerenzer, entre otros, sobre el funcionamiento de la mente humana y la existencia de atajos psicológicos, sesgos cognitivos o heurísticas como la aversión a las pérdidas, el efecto de propiedad, o el efecto de confirmación. Por ejemplo, en tiempos de la llamada “guerra económica” en Venezuela, resulta especialmente importante la heurística de disponibilidad, que nos lleva a desear y comprar a cualquier precio cosas que quizás no necesitamos, simplemente porque no están disponibles o escasean.

Aunque Thaler y Sunstein se cuidan de proponer principios para una buena arquitectura de decisiones, tales como informar a los decisores sobre las consecuencias de sus actos, el paternalismo libertario despierta suspicacias por los peligros que implica determinar “qué reporta mayor beneficio al decisor y a la sociedad”. En tal sentido, el propio Sunstein señala que en Estados Unidos se creó en 1980 la Oficina de la Casa Blanca de Información y Regulación. Ello, en vez de tranquilizar, para algunos constituye motivo de mayores preocupaciones.

Los “empujoncitos” han servido para diseñar políticas y normativas muy variadas: desde reducir el desperdicio de comida, tomar mejores decisiones financieras, de salud, o promover la donación de órganos. En Venezuela, siguiendo la tendencia mundial, se reformó la Ley sobre Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células en Seres Humanos (Gaceta Oficial número 39.808 del 25 de noviembre de 2011), para incluir en su artículo 27, la presunción iuris tantum de la condición de donante –por defecto– de la “persona mayor de edad, civilmente hábil, a quien se le haya diagnosticado la muerte”.

Debemos estar conscientes y atentos al uso de nudges en nuestro Derecho.

La sutil intervención del paternalismo libertario parece dejar contentos a los liberales del mundo, pero encuentra su punto débil –como todo paternalismo– en el principio de inferioridad del sujeto decisor, que suele actuar dominado por la pasión en vez de la razón. En el caso de Thaler y Sunstein, esta premisa se corrobora cuando utilizan como modelo de sujeto decisor al personaje de una popular comedia animada de Matt Groening: Homero Simpson.

Homero Simpson puede resultar simpático o no, y su utilización en medios académicos puede buscar hacer accesible y ameno un texto de difícil comprensión, pero, además de poca seriedad, podría revelar un desprecio por el hombre promedio, el hombre masa al que aludían José Ortega y Gasset o Umberto Eco. El Homero de Nudge contrasta con el “buen padre de familia” que refiere el artículo 1.270 de nuestro Código Civil. Aun en el caso del Código Civil francés, que sustituyó la expresión “bon père de famille” por “raisonnablement” (Ley 2014-873 del 4 de agosto de 2014 para la igualdad real entre mujeres y hombres), indica al sujeto de derecho en tanto ser racional.

Sin desconocer las pasiones humanas, como lo refiere Leonardo Polo, la esencia del hombre es “la capacidad que tiene de autoperfección” (La esencia del hombre, EUNSA, Pamplona 2011, p. 127), “perfección” que también se encuentra “más allá del pensar” (Ibidem, p. 268). El respeto de la dignidad humana es esencial a cualquier teoría que pretenda ser compatible con el Derecho, a riesgo de convertir las normas en vulgares instrumentos de dominación.

* Emilio Spósito Contreras es profesor de la Universidad Monteávila

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